关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见
档案放人才中心有什么影响吗？
2008/07/22 15:57 | by
（仲裁研讨记录）
第三条 劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。
【讨论】这是国家首次在官方发布的文件中试图对劳动关系作出定义。定义中的招用和管理，不仅应该包括用人单位直接招用和管理，也应该包括用人单位授权的，以用人单位名义招用和管理的劳动者。
第四条 依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织，属于劳动合同法第二条第一款规定的用人单位。
【讨论】此处“等”的含义是什么？在汉语中“等”有列举和省略两种含义。此处是否还有列举出来的其他组织属于用人单位呢？
第五条 自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。
【讨论】草案中第十六条规定：“劳动合同法第十七条规定的‘法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项’，不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的‘劳动纪律’、‘劳动合同终止的条件’和‘违反劳动合同的责任’。”也就是说，违约责任不再属于应当纳入劳动合同的必须事项。这样在发生追究缔约责任时，往往缺少相应的依据支撑。此时，该如何处理这个问题呢？
第六条 劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。
【讨论】单位是否需要证明劳动者是拒不签订？如果需要，那员工不愿签订劳动合同，又怎么肯配合证明自己拒绝签订呢？此外，需要注意提前3天后的仍然需要是在1个月内。如果在即将满1个月的时候提，恐怕时间是来不及的。
第十二条 劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同……
【讨论】某法院曾经受理一个案件，至今未决。一家企业一直不签订劳动合同，考虑到劳动合同法实施后会对自己有影响，于是在2007年12月31日解除了部分满十年的员工，并给予未提前30天的通知金。但是一个劳动者去仲裁并到了法院，认为《上海市劳动合同条例》规定应订未订劳动合同的，解除劳动关系必须提前30天通知，而不能以通知金代替，因此请求恢复劳动关系。但是企业一旦提前30天通知，到了2008年1月1日，这个员工就会有权要求签订无固定期限劳动合同。这样就形成了一个僵局。
第十三条 劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。
【讨论】未办理手续就视为续订固定期限劳动合同，这样的规定是否有个度的判断？解除或期满后多久内不办？是否一两天都无法容忍？此外，续订的期限是多少？是按照原劳动合同的期限续订吗？
第二十七条 劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满，或者不能胜任工作的，用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同。
依照劳动合同法第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关于裁减人员的规定，用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。
【讨论】劳动者刚入职医疗期是三个月，试用期内医疗期满，这个试用期必须挺长的。将不胜任工作作为不符合录用条件的一个情形，有问题。本条规定，其实违反了劳动合同法第二十一条的规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”而且想通过国务院的条例来改变人大法律的做法，是违反国家立法法的。
第三十一条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成或者用人单位破产、解散以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。
【讨论】本条弥补了劳动合同法中的一个漏洞：以完成一定工作任务为期限的劳动合同在任务完成后，似乎是不需要支付补偿的。索性条例在此作了弥补。不然全国将来就是任务期限合同的天下！
第三十三条 劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止劳动合同；但是，应当依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿。
【讨论】现在国家退休和领取养老金的体系仍没有梳理清楚，举例来说，单位为在职员工办理领取养老金手续时，需要员工签字。那员工假使不签字，岂不是可以达到索取补偿的目的？
第三十八条 用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。
【讨论】劳动合同法规定派遣的劳动合同至少需要签订2年，可是又规定工作岗位需是6个月内的临时岗位，而且在劳动合同上必须写明实际工作单位，这样的规定似乎有些相互矛盾。劳务派遣公司怎么可能知道6个月以后的工作单位是什么呢？而且这样的规定与现在派遣的实际运作方式也有很大冲突。换句话说，要合法，派遣几乎没得做！
第三条 劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。
【讨论】这是国家首次在官方发布的文件中试图对劳动关系作出定义。定义中的招用和管理，不仅应该包括用人单位直接招用和管理，也应该包括用人单位授权的，以用人单位名义招用和管理的劳动者。
第四条 依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织，属于劳动合同法第二条第一款规定的用人单位。
【讨论】此处“等”的含义是什么？在汉语中“等”有列举和省略两种含义。此处是否还有列举出来的其他组织属于用人单位呢？
第五条 自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。
【讨论】草案中第十六条规定：“劳动合同法第十七条规定的‘法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项’，不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的‘劳动纪律’、‘劳动合同终止的条件’和‘违反劳动合同的责任’。”也就是说，违约责任不再属于应当纳入劳动合同的必须事项。这样在发生追究缔约责任时，往往缺少相应的依据支撑。此时，该如何处理这个问题呢？
第六条 劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。
【讨论】单位是否需要证明劳动者是拒不签订？如果需要，那员工不愿签订劳动合同，又怎么肯配合证明自己拒绝签订呢？此外，需要注意提前3天后的仍然需要是在1个月内。如果在即将满1个月的时候提，恐怕时间是来不及的。
第十二条 劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同……
【讨论】某法院曾经受理一个案件，至今未决。一家企业一直不签订劳动合同，考虑到劳动合同法实施后会对自己有影响，于是在2007年12月31日解除了部分满十年的员工，并给予未提前30天的通知金。但是一个劳动者去仲裁并到了法院，认为《上海市劳动合同条例》规定应订未订劳动合同的，解除劳动关系必须提前30天通知，而不能以通知金代替，因此请求恢复劳动关系。但是企业一旦提前30天通知，到了2008年1月1日，这个员工就会有权要求签订无固定期限劳动合同。这样就形成了一个僵局。
第十三条 劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。
【讨论】未办理手续就视为续订固定期限劳动合同，这样的规定是否有个度的判断？解除或期满后多久内不办？是否一两天都无法容忍？此外，续订的期限是多少？是按照原劳动合同的期限续订吗？
第二十七条 劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满，或者不能胜任工作的，用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同。
依照劳动合同法第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关于裁减人员的规定，用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。
【讨论】劳动者刚入职医疗期是三个月，试用期内医疗期满，这个试用期必须挺长的。将不胜任工作作为不符合录用条件的一个情形，有问题。本条规定，其实违反了劳动合同法第二十一条的规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”而且想通过国务院的条例来改变人大法律的做法，是违反国家立法法的。
第三十一条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成或者用人单位破产、解散以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。
【讨论】本条弥补了劳动合同法中的一个漏洞：以完成一定工作任务为期限的劳动合同在任务完成后，似乎是不需要支付补偿的。索性条例在此作了弥补。不然全国将来就是任务期限合同的天下！
第三十三条 劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止劳动合同；但是，应当依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿。
【讨论】现在国家退休和领取养老金的体系仍没有梳理清楚，举例来说，单位为在职员工办理领取养老金手续时，需要员工签字。那员工假使不签字，岂不是可以达到索取补偿的目的？
第三十八条 用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。
【讨论】劳动合同法规定派遣的劳动合同至少需要签订2年，可是又规定工作岗位需是6个月内的临时岗位，而且在劳动合同上必须写明实际工作单位，这样的规定似乎有些相互矛盾。劳务派遣公司怎么可能知道6个月以后的工作单位是什么呢？而且这样的规定与现在派遣的实际运作方式也有很大冲突。换句话说，要合法，派遣几乎没得做！
